美国对华反补贴措施浅析及相关救济探索——以2008年美国做出的几起反补贴案件裁决为视角

2008年是中国企业自中国入世以来遭受美国反补贴调查最频繁的一年，对于这场意料之中且很可能愈演愈烈的国际贸易“风暴”，美国目前做出的裁定和意见都很有研究价值，通过对它们的研读，可以看到美国对该问题的一些态度。撇开如对中国这样的“非市场经济国家”究竟可否适用反补贴的传统话题，本文旨在通过对美国迄今为止发起的对华产品反补贴调查案件的审度，分析美国反补贴调查的特点，并对其主要针对的中国补贴项目进行分类和探讨。篇幅有限，其中很多问题不及深入，尚留待以后继续挖掘。 在文章的最后部分，笔者还对可能的补贴撤销以及中国国内可能给予的救济提出了概括性的探索，但限于文献和案例的有限，对于该部分，笔者仅能做一些设想，或许有理有据，或许天马行空，但对于补贴这个本身就充满困惑的领域而言，也许很多现在操作的惯例都是从最初的设想开始的。

一、美国对华反补贴调查概况和综述

2008年对于中国注定是非常特别的一年，不仅因为我们在遭受了罕见的雪灾、地震后，又坚强且成功地圆了百年的奥运梦想，也因为我们在国际贸易领域内面临的诸多“突破”，譬如世界贸易组织专家组就汽车零部件争端做出了对中国在争端解决机构的第一起裁决，也譬如美国在今年终于发起了对华产品征收反补贴税的第一令。 自从加拿大在2004年对我国实施3起反补贴措施，从而终止了我国不受反补贴措施影响的历史后，以美国为代表的西方发达国家大规模地对我国实施反补贴措施，早已被认为是“一场不可避免地、迟早要到来的贸易争端”。 虽然美国商务部（DOC）在2007年10月18日发布了对中国铜版纸做出7.4%-44.25%净补贴率的反补贴终裁，但美国国际贸易委员会（ITC）耗时近一年，最终在2007年11月20日的终裁中否定了自己的初裁裁定，认定被调查产品没有对美国国内产业造成实质性损害或威胁多多少少保留了中国对美国在对华反补贴措施上采取“温和”态度的最后一丝幻想。 然而，当美国商务部和国际贸易委员会在今年双双对我国环状焊接碳素钢管（也称标准管）做出了肯定性裁决，从而在7月颁布征收最高达615.92%反补贴税的第一令后，这场预料之中的贸易争端终于来临。 继而，短短一个来月时间内，美国又相继宣布对我国薄壁矩形钢管、复合编织袋征收反补贴税。2008年8月11日美国国际贸易委员会又做出了中国亚硝酸钠对美国产业造成损害的肯定性裁定，势必引发商务部的第四起税令。据笔者统计，截止2008年8月21日，美国已经对华产品发动了如下13起反补贴调查：

表一

（资料来源：美国ITC官网：www.usitc.gov； 美国商务部国际贸易署官网：http://www.trade.gov/ia；美国商务部《联邦纪事》，笔者归纳统计）

值得注意的是，在美国迄今全部的13起反补贴调查中，特别显示了如下四个特征，即：

（1）采取了反倾销与反补贴的合并调查；这样的对华“两反调查”并轨进行，虽然在2004年已经为加拿大所实施，但美国如此频繁的使用势必推波助澜，并有逐步在西方判例法国家成为一项固定模式的态势，这从加拿大、澳大利亚等国家近来发起的越来越多的调查中可见一斑；

（2） 奇高的反补贴税率；这不仅表现在美国商务部初裁和终裁裁定中反补贴税率的平均近倍数的增高，也体现在同类产品裁定的反补贴税与反倾销税之间的巨大差异，究其原因，很多是由于信息提供不充分或应诉不及时所造成的，透露出我国企业在应诉反补贴案件中经验的相对不足；

（3） 美国做出裁决速度的增快；以第一起铜版纸案件与最近的亚硝酸钠案件作比较，美国商务部将自申请到终裁的时间从一年缩短到了7个多月，而美国国际贸易委员会对案件终裁阶段的耗时更是从8个月减少到了4个来月，可以想象，当一些问题渐渐被认为是判例而无须过多分析的时候，美国办案愈发驾轻就熟，而这带给原本就缺乏经验的中国企业的不利之处勿须多言。

（4） 高比例的反补贴措施实施率；根据统计，世贸组织成员国发起的反补贴调查数量与最终实施的反补贴措施案件数相差较大（如下表二），在截止至07年底总共发起的202起调查中只有119其最终采取了反补贴措施，约占59%，而这里所讲的反补贴措施根据WTO《补贴与反补贴措施协定》（简称SCM协定）尚且包括临时措施，承诺等非税收形式，充分说明反补贴措施在实践中操作难度较大。与之相比，美国在迄今裁定的5起反补贴调查中，竟有4起最终征收了反补贴税，比例高达80%，其背后反映的美国对华实施反补贴的“决心”日益坚定。

表二

（资料来源：世界贸易组织官网：www.wto.org; 数据自1995年1月1日至2007年12月31日）

二、中国的“问题补贴”究竟是哪些？

应该看到，当以美国为代表的西方发达国家越来越适应采取反补贴措施来限制日益增长的进口中国产品的同时，中国政府通过加入世贸组织后的观察与学习，在应对国外反补贴措施过程中也逐步体现出了其成熟积极的一面。以铜版纸案件为例，中国就充分利用了世贸组织的规则，在帮助被调查企业应诉美国国内调查程序的同时，于07年9月14日就美方对中国铜版纸的反补贴暨反倾销措施启动了世贸组织争端解决机制下的磋商程序，被视为是中国2001年加入世贸组织以来首次单独将中美贸易问题诉诸WTO。虽然该案可能由于后来美国国际贸易委员会的无损害认定而终结，但这个案件所暴露的争议更大的“补贴存在”认定理由却没有得到解决，继而愈演愈烈。如果再深入地看一下美国商务部已经终裁的这7起反补贴案件（如下表三），还可以发现另一个在过去反补贴措施案件中极其少见的情况，即一个案件往往认定存在多项可适用反补贴措施的补贴项目。人们突然发现，这个被“GATT之父”杰克逊教授称之为“困惑”、“既复杂、又有争议”的概念，这个在以往众多世贸组织专家组报告中因为一个项目是否被确认为补贴而需要洋洋洒洒上百页辩论的话题，却在对华产品的认定上变得如此轻巧和容易。进而，不由人疑惑究竟是美国在认定中国可适用反补贴措施的补贴问题上太过随便，还是中国实施的补贴项目的不合规性太过明显。

表三

（资料来源:：美国商务部国际贸易署官网发布的个案决定备忘录以及终裁通知，笔者归纳统计）

*截止至笔者撰写此文时，尚未获得亚硝酸钠案最终被认定存在的有关补贴项目明细，此栏以终裁通知结合初裁通知所列项目计算，故可能与终裁认定存在一定误差

我国已故著名的世贸组织专家赵维田教授曾经在解读《中国入世议定书》的时候提出过“中国有哪些（SCM协定）第1条定义的补贴”的命题，并立下两把半的“筛子”，即“获得利益”和“专给性（亦作专项性）”以及“不可诉的补贴”，用以排除各种不符合法定标准的补贴。 然而，在赵教授撰文的时候，该命题还仅仅停留在理论和设想阶段，由于缺乏直接的判例，一时很难具体地罗列出中国存在的将可能适用于反补贴措施的补贴项目。 虽然中国政府曾在2006年4月遵照《中国入世议定书》向世贸组织通知了其认为的国内存在的《SCM协定》第1条定义的总计78项补贴，但从此后美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本、墨西哥、土耳其以及台湾地区的询问来看，由于认识上的差异，该通知罗列的补贴还远远未能涵盖其他成员方疑惑的全部问题，而中央政府对地方实施的补贴项目在统计上存在技术困难，也客观造成了中国对很多质疑无法明确回答的尴尬。 正如赵教授所说，“中国的政府对企业补贴，有经银行给的，有直接给国有企业的…千头万绪、五花八门、形形色色，自己也一时难以理出个头绪…（而）在工作组不少发达国家成员们的眼里，补贴像一团迷雾，扑朔迷离，实在难消怀疑心态”。 正是这种“中国理不清，外国看不透”的状态，造就了对华适用反补贴措施的一片混沌和僵持，外加上补贴涉及政府行为这一自身的复杂性，以及西方国家对华反倾销措施的驾轻就熟，使得这片混沌在中国入世后很长一段时间内都没有被打开。但当加拿大在“第一个吃螃蟹”成功后，人们会发现其实在认定中国有问题的补贴项目上也并非想象得那么“棘手”。而美国在短时间内如此频繁地实施的反补贴调查和认定，则彻底起到了一个标榜的作用。 国际多边贸易体制下，永远是制定“游戏规则”的一方获益，而美国正在用其一起起的调查和判例，慢慢建筑着对华实施反补贴措施的规则，也生动地告诉中国究竟什么样的补贴才是西方发达国家认为需要遏制和打击的对象。

笔者以截止至撰文时已经在美国尘埃落定的4起对华反补贴案件为例，分析其中认定可适用反补贴措施的具体中国补贴项目，可以大致得到下表四的内容：

表四

（资料来源:：美国商务部国际贸易署官网发布的个案决定备忘录以及终裁通知，笔者归纳统计）

可以发现，被认定可适用反补贴措施的补贴项目种类繁多，几乎涵盖了SCM协定第1条下的各种类型。从法律的角度划分，多属于可诉补贴范围，其中SCM第1.1（2） 款“税收豁免”类型补贴约占项目总数的41%， 而第1.1（1）款“资金直接转移”和第1.1（3） 款“政府物资提供”类型的补贴约各占29.5%。 如果换个角度分析，笔者可以把上述补贴项目划分为两类，即“体制性补贴”和“政策性补贴”。

（1）“体制性补贴”，即由于我国曾经的计划经济体制而遗留或引发的补贴问题，如上表中的政府低价提供物资和优惠贷款。由于世贸组织的反补贴规则是发达国家建立在完全市场经济体制上的一套游戏规则，因此中国目前市场经济发展不成熟的现状从根本上与该体制存在着不契合点，而该不契合点则直接引发了一些学者所称的“双重制度损失” ，即WTO反补贴法律制度确立的本身所导致的经济转型国家成员可诉补贴范围缩小、补贴效益消失的第一重制度损失，和WTO反补贴制度中所确立的“非市场经济地位”制度以及其所认定的类似反倾销的“替代基准”问题所带来的第二重制度损失，尤其是后者影响尤重。

因为SCM协定自身并不直接认定政府提供的贷款、物资等构成补贴，其评判的标准中很重要的一点是衡量政府提供的东西的价格或条件与市场充分竞争条件下获得这些东西的正常价格或条件（市场基准）之间是否存在“利益差” ，而仅仅在“利益差”存在的情况下，才可能被认定存在由补贴所获得的利益。 但由于中国特殊的经济体制，在寻找市场基准的过程中可能存在困难，因此《中国入世议定书》第15条（b）款允许WTO进口成员方“考虑使用中国以外的价目和条件”作为基准，而该脱离中国实际情况的认定标准从很大程度上降低了中国补贴项目的认定难度。这开创了世贸组织首次也是唯一的明确授权成员方可以启用替代基准来衡量转型经济国家补贴的先河，被认为是“史无前例针对中国”的条款。事实证明，美国商务部在其对华反补贴调查中，多处使用了该“替代基准”，如其在复合编织袋案中就采用了泰国的土地价格来比较涉案中国政府供地的价格, 并采用了WORLD TRADE ALTAS DADA的国际价格来比较涉案石化产品的采购价格；在标准钢和薄壁矩形钢案中，均采用了STEEL BENCHMARK的价格而非中国国内价格来比对涉案企业购买国内热卷钢的价格；而对于中国政府提供的贷款项目，也多采用INTERNATIONAL FINANCIAL STATISTICS 中美国认为按照世界银行分类标准下与中国平均国民总收入相当的国家贷款利率的平均值来衡量。尽管中国在调查期间也多次对美方的做法表示反对，但并未对裁定结果产生多大改变。当然，这其中有部分认定是由于我国没有提供及时有效的信息而使美国采用“可获得的不利事实（Adverse Facts Available）”做出了不利认定，但更多在笔者看来确实是体制的差异所造成的，如我国在立法上就保护合法经营者在“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的排他性占有地位，而美国恰恰认为“当特定货物或服务市场多为国有控制时，该国存有的该货物或服务的其它私有经济定价已经不能脱离政府价格的影响，也即不可能存在一个完全独立于该政府价格的其它价格用以衡量（政府定价的合理性）” 。可以发现，两者在根本上是不容易调和的，换句话说，对于所认定的“体制性补贴”，中国在近阶段只拥有通过有力答辩降低认定的补贴率的机会，却不存在从根本上撤销该些补贴的可能。

（2）“政策性补贴”，即排除体制因素之外，国家或当地政府以直接引导或间接干预的方式，通过财政、金融等手段提供的补贴，这类补贴在很大程度上与国家的经济体制无关，更多地涉及产业发展、投资政策等方面的因素，因此在补贴可获得的“利益”认定标准上也无关《中国入世议定书》的所谓“替代基准”问题，而可以纯粹地从SCM协定第1条第1（b）项指示的“接收补贴方是否从中获得一种商业优惠或优势地位” 进行分析和比较。 值得一提的是，如表四所示，在已裁定的美国对华反补贴调查案件中，中国被认定可以适用反补贴措施的“政策性补贴”不在少数，而这类补贴在此后的软磁铁案和亚硝酸案中愈演愈盛，甚至可以说成为了一个主要矛盾，并且集中表现在了税收优惠或减免的问题上。

但细细研读，就会发现美国商务部对涉案税收政策在SCM协定 “专向性”的认定解释上显得比较随意。例如，SCM协定第2条规定，唯授予一个企业或产业，或一组企业或产业的补贴，构成“专向性”的补贴，方得受SCM协定约束，但如何理解这里所称的“一组企业或产业”，世贸组织专家组迄今为数不多的判例报告意见似乎也不能明确说清 ，因为从根本上就“没有任何非特定补贴是统一地适用于社会上所有部门…只要政府的（补贴）行动是以其社会承担成本的方式采取，似乎其他世界上的国家就不应该抱怨” 。 但铜版纸案中，美国商务部却坚持认定所有适用于外商投资企业的税收优惠政策，尽管这些外商投资企业存在于社会方方面面和各生产领域，仍都属于“专向性”补贴，原因在于这些企业都“存在外国的投资（中外合资企业最低25%，外商独资企业100%）” ，毫无疑问，这样的理解与我们原先解读的“专向性” 还是存在差异的。 国内外许多学者已经对《中国入世议定书》第10条第2款的“国有企业补贴皆视为专给”诟病不已，认为开创了一个特殊的“专向性”标准，加大了中国企业应诉反补贴措施的难度。如果美国的上述“外商投资企业补贴皆为专给”再次引为判例，无疑将与“国企补贴专给论”形成姊妹篇，其覆盖面之大与危害性之深可想而知。

笔者以为，如果把“专向性”下的“一组企业或产业”界定过广的话，可能所有的补贴都可以或多或少地找到“专向性”，而美国的“专向性”补贴项目更可谓不胜枚举。例如，美国乔治亚州就规定，“州内经营生产制造、仓储和分销、电信、研发或旅游业的公司每创造一个新就业岗位就可以获得750美元至3500美元不等的课税抵扣，而在州内经营上述产业达3年以上且投资额在500万美元以下的，即可获得投资额1%-5%的课税抵扣；投资额在500美元以上的，更可获得投资额6%-10%的课税抵扣” ，而此类税收优惠规定在美国各州均不少见。毫无疑问，严格地遵照SCM协定的标准，甚至是美国国内1930年关税法下“唯当局运作并明确地将补贴限于某企业或产业，该补贴即构成法律上的专向性” 的认定标准，美国国内补贴的“专项性”也当认定无疑。由此可见，在补贴“专向性”问题上，中国政府和企业还拥有很多的空间去运作，而比起过分纠缠于“美国是否可对中国适用反补贴措施”或“体制性补贴”的认定这样的问题，灵活运用SCM协定的规则用以解读那些“政策性补贴”，似乎更应成为我国应对反补贴调查的关键。 可喜的是，在中国就铜版纸案向美国提出的WTO磋商请求中，我国已经智慧地“扬长避短”，将“要求美国当局证明裁定中被指控的补贴的专向性”放在了请求的首位 。在此后的案件中，中国更应以该问题作为主要突破口，并将“专向性”的指向要求划分得再细些，或许会取得较好的效果。

三、中国产品被适用反补贴措施后的救济探索

在解读了美国眼中需要予以限制的中国补贴项目后，还有一个问题似乎不能回避，即在我国产品被认定可适用反补贴措施或是被加征了反补贴税后，我们除了老老实实地交税，还可以采取什么措施或多或少地加以救济？在这方面，我国曾在反倾销下的类似问题中吃过亏，即一经被征反倾销税，该措施就有被无限期延长的可能，即使法定的反倾销税税期已经届满，我国的企业却不善于利用有关复审和“日落条款”主张自身的权益。同理，该问题在反补贴税的问题上一样存在，甚而，由于补贴更多涉及的是政府行为而非企业自身的措施，可能的救济变得更为复杂和特殊。在这方面目前尚未看到许多文献或实例资料，要做出肯定的回答有些困难，笔者只能依理而推地进行假设性的探索了。

根据SCM协定第19条第一款，当某成员认定另一成员维持的补贴对其利益造成损害，经磋商不果就可相应地征收反补贴税，除非此项获此类补贴被撤销（unless the subsidy or subsidies are withdrawn）。 类似地，美国1930年关税法也规定如果一个世贸组织成员撤销了对于企业的“问题补贴”，则当局就应该复审以决定反补贴税额是否需要调整，甚至废除反补贴税令。由此可见，反补贴税并非是我国企业必须接受的全部，相反，不管是世贸规则还是美国国内法皆把“撤销补贴”作为一种可行的甚至是优先考虑的救济措施。事实上，征收反补贴税的根本宗旨就在于抵消由于补贴行为造成的贸易不公平，平衡成员方之间的商业条件，使其可以在一个公平的舞台上竞争，但反补贴税也往往由于其可能成为一种贸易保护主义的手段而遭受批评，因此，如果可以把认定的“问题补贴”加以撤销，在设想中应该是最理想的一种救济方式了。遗憾的是，SCM协定本身并没有详细定义如何才算是“撤销”补贴，这就又给规则的实行者留下了“游戏”的空间。于是我们只有根据世贸组织对协议规则的常用解释办法，即“条约应就其用词按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义，善意地予以解释” ，来分析“撤销（withdraw）”这个词的文义。字面上看，该词可以被理解为“撤下或撤回；取走，挪走或取消”  ，但这个定义并没有规定其仅限于单纯的前瞻性后果，即只需要终止一项被认定的补贴计划，或将来不提供某认定的补贴即可；相反，其恰恰意味着撤销补贴还包括移走或挪去已经由某认定的补贴而授予的利益，即“撤销”还包括回溯性的补偿（repayment） 。在澳大利亚-皮革（第21条第5款）案的专家组报告中即裁定，对（SCM协定第4.7款下）被禁止的补贴规定的救济措施“撤销补贴”包括补偿 ，进而认为，补偿是撤销补贴的一个途径，通过它可避免进口国对已进口的受补贴产品征收反补贴措施的可能性。 尽管这样的追溯性补偿解读广受质疑 ，更被认为是“一次史无前例的离经叛道”，而其他案件的专家组或上诉机构也没有再给出类似的裁定，但在该案最终澳大利亚与美国达成的和解方案中，澳大利亚确实同意会由接受补贴的公司向政府返还720万澳币的补偿 ，该行为无形中支持了“追溯性补偿”的解读，仍将会对此后的案件产生深远的影响。

对于中国而言，如果可以采取措施撤销受质疑的补贴，尤其是那些“政策性补贴”，不仅是在SCM协定规定的“给予或维持补贴的成员应采取适当步骤以消除不利影响或应撤销补贴”  要求下最负责任的遵守承诺，同时可以有效地排除或至少降低反补贴税的征收额，这在目前西方发达国家越来越多地“蓄谋”采用反补贴措施遏制中国产品的贸易环境下，无疑是比较有利的。但在实践中，撤销补贴也会引出一个很有意思的话题，即由于补贴的撤销将会导致被授予补贴的企业原本期待可以获得的“利益”的丧失，而如果澳大利亚-皮革（第21条第5款）案中追溯性补偿的解读成立，更会导致被授予补贴的企业既得利益的损失，如此双重的损失对于那些被授予补贴的企业究竟是否公平，尤其当他们在依赖于这些政府授予的既得或期待利益而采取了一系列商业行为后，却面临着这些利益的骤然丧失，是否与现代法治国家所推崇的“信赖保护原则”相违背？对于此，在世贸组织下的美国“外国销售公司税收待遇”案以及巴西-航空器（第21条第5款-加拿大）案中，上诉机构形成了一种“切割论”的观点（从某种角度，有些类似于民法上的合同双方内部效力和对外对抗第三人效力之间的关系），即似乎一成员方在世贸协议下的国际义务和其在国内法律下的义务互相独立，在SCM协定下需要履行的撤销补贴的义务不应受其国内法律上承担义务的影响 ；换句话说，一方国内可能面临的问题并不应影响其履行SCM协定所要求的对补贴的撤销。 但从WTO反补贴案每每旷日持久的执行情况来看，这样的看法显然在实践中并不为众多成员方所真正接受，更主要的是，上诉机构的结论也没有回答另一个核心问题，即如果一成员方确实按照程序，履行国际义务撤销了补贴，那么那些被剥夺了原先可获得利益的企业是否有权通过该成员方的国内法律需求“信赖保护”下救济的权利？

可以发现，从行政法的角度，学界已经越来越习惯把那些“国家介入市民社会，提供货币和服务的现象”概括为行政给付行为，甚而专门把向经营者提供的经济补贴认定为行政给付下的一种资助行政行为。进而，我国的学者也已逐渐把税式支出（包括税收减免）看作是“税务行政机关依法进行的以一定税款为内容的行政给付行为” ，这对于原先把行政给付行为仅仅理解为“在特殊情况下给予的行政救助或物质帮助” 的认识，都无疑是一种拓展，把最初行政给付下的授益性行为的内容作了极大的延伸。而以信赖价值为基础确立的“信赖保护原则”作为现代法治国家的重要标志和内容以及一项一般法律原则，恰恰就是“对行政机关变更、撤销自己先前所做出的授益性行为的一种限制…在改变原来的法律状态时，要考虑行政相对人对原法律状态的合理的期待和正当的信赖…（在）行政行为必须撤销或废止的情况下，信赖利益因此遭受损害，应该给予财产补偿” 。 依照该原则，似乎有理由认为，如果前述上诉机构的国际义务和国内义务“切割论”真正存在的话，当一成员方对外遵照程序，履行了国际义务撤销了自己原先授予的某些“政策性补贴”，从而损害了被授予补贴企业的信赖利益后，该些企业依照“信赖保护原则”通过国内法律程序要求行政机关予以补偿至少是存在一定合理性的。而如果这样的补偿方式成立，则政府被迫撤销的某些补贴项目，可以变相地通过另一个形式把利益落实到适格的企业中，无形中倒是可以成为我国缓解补贴撤销后不利影响的一种救济手段。

当然，这样的手段具体如何操作，会不会引起其他成员方新的争议，目前尚无法定论，但从WTO本身残弱的反补贴机制以及过去在反补贴案执行中不断循环往复的实例可以看到，这个被杰克逊唤作“困惑”的话题，应该允许成员方在其规则空间内，不断地去开创一个个新的“史无前例”的解读。笔者想说，诚如某些学者指出的那样，“WTO不过是一个平台或舞台，WTO既不是超国家的万能组织，也不是一个慈善机构，它重视的是程序和规则的公平，尚无法确保结果和效果的公平” ，既然如此，中国何不在这个舞台上也尝试着“调皮”一把呢？

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