福建自贸试验区厦门片区制度创新的法治要求

　　

　　自贸试验区的制度创新是自贸试验区建设中的核心与关键，为应对国际经贸秩序的新要求，自贸试验区实行制度创新是必然的选择。在自贸试验区批准设立后，国务院及其相关部门都表示要大力支持自贸试验区的建设与制度创新，并同时出台具体的支持措施。在轰轰烈烈的自贸试验区制度创新的过程中，我们必须要时刻注意制度创新中的法治要求，在巩固已有的法治建设成果的同时，开拓自贸试验区的法治建设。

　　

　　具体而言，自贸试验区的法治建设主要发生在两个领域，一是现行法律没有规定的领域，二是现行法律已有规定的领域，在这两个领域中进行的法治建设各有特色。在法律没有规定的领域，制度创新弥补了法律的空白，这样的创新促进了法治的发展与完善。在法律已有规定的领域，制度创新则意味着法律的修改，而修改法律必须要遵循法律的修订程序。在制度创新过程中，政府发挥着主导作用，因此，必须防止行政权干预立法权。

　　

　　

　　长期以来，我国在资源配置的过程中，公权力始终占据主导地位，未能很好地处理政府与市场之间的关系。中国自贸试验区的试验，则将政府从全面管制社会、管制经济之中“解救”出来，践行政府“法无授权不可为”，市场“法无禁止即可为”的法治理念。其中一个十分重要的实践即是在外资管理方面全面采取负面清单的管理模式。该模式完全颠覆了以往中国政府管理社会、管理经济的理念。政府在负面清单管理模式下，只对那些确会影响国家利益、国家安全等重大事项的外商投资进行管理，其余领域的外商投资全部交还予市场，政府从一味管制市场转变为运用法律、经济等符合市场发展规律的手段，对市场进行宏观调控。在逐步开放市场的过程中，政府掌控宏观风险，对市场的失灵进行宏观调控，进而促进经济可持续稳定的发展

　　

　　负面清单模式是自贸试验区制度创新的一个亮点。所谓负面清单，是关于外资经营范围的一种界定，与之相对应的是正面清单。从表面上看，两种模式仅是对外资经营范围规定的方式的不同，但其体现的法治理念却有着极大的差异。正面清单列举外资可以经营的范围，表达的意思是法律的严格监管，清单之外的领域禁止外资介入。而负面清单则列举外资被禁止或者被限制的经营范围，清单之外的领域对外资完全开放，这是经济自由的体现。

　　

　　在经济全球化的形势下，选择负面清单模式是明智之举。我们在为负面清单模式欢呼之际，还应该深入思考：负面清单模式所体现的法治理念应该贯彻于我国法治建设的所有领域。简单而言，负面清单模式体现的法治理念就是“法无禁止皆可为”，这个理念也应该体现于所有的法律之中。这个理念的转变，将带来立法、司法的重大变革。比如，“不法”一词在立法与司法中都被使用，但究其确切含义却发现其含义是模糊的，“不法”到底是违法，还是“合法”？若是违法，自然不必再使用含义模糊的“不法”一词；若是合法，显然与具有否定意思的“不法”一词严重相悖。如果本着汉语词义来理解，“不法”就是找不到法律的规定，既无禁止规定，也无许可规定，若按照“法无禁止皆可为”的法治理念，“不法”就是可以为。“法无禁止皆可为”的理念是对自由的尊重，是对法律的自我限制，法治经济就要体现出对自由的尊重。

　　

　　我们在大力提倡“法无禁止皆可为”的理念时，必须要对行为主体作出区分。作为普通的自然人以及公司企业等法人组织，应该适用这个理念；而作为国家机关及其工作人员则正好相反，不能适用该理念。作为国家机关及其工作人员的职务行为的正当性即符合法律的要求，在没有法律规定的情况下的职务行为是一种无效的行为。所以，“法无禁止皆可为”是有其特定适用范围的。在自贸试验区法治建设的促进下，我们应当全面贯彻“法无禁止皆可为”的法治理念。

　　

　　二、立法方式的创新

　　

　　自贸试验区设立后，全国人大常委会授权国务院决定在自贸试验区内暂停《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》的实施，暂停时间为三年。为了自贸试验区的制度创新而排除建设中的障碍，本无可厚非，但是，涉及全国性的法律适用的问题，就不能不时刻保持冷静和理性。我国全国人大及其常务委员会的职权中，包括对法律的修改和废止，但并无对暂停法律实施的规定。结合“法无禁止皆可为”的法治理念，全国人大及其常委会决定法律的暂停实施，属于没有法律根据的职务行为。从我国的《立法法》的规定来看，也没有暂停法律实施的规定。从现行的法律规定中，找不到暂停法律实施的根据。

　　

　　法律实施属于法律适用这个范畴，法律适用有空间范围、时间范围和对人的范围三种情况，在自贸试验区暂停三部法律的实施涉及到了法律适用的空间范围与时间范围。关于法律的适用问题，并无暂停实施的规定，这表示出我国立法建设还需进一步完善。针对自贸试验区建设、发展的需要，暂停法律实施具有合理性，但是，暂停法律实施首先应该具有合法性。在现行法律中找不到根据的情况下，应该先行修改《宪法》，增加全国人大及其常委会的职权范围，然后方可对国务院进行法律暂停实施的授权。

　　

　　这次全国人大常委会对国务院的授权符合自贸试验区先行先试的要求，具有及时性与合理性，但是，缺乏法律根据的职务行为在法律上的效力令人质疑。

　　

　　当然，从现行法律关于全国人大及其常委会职权的规定来看，修改与废止法律这一职权，似乎可以解释出包含暂停法律实施的内容。但是，似是而非并不符合法治的要求。法的制定与法的适用分属不同的环节，法律的修改与废止是针对法的制定而言，由此解释出也包含法的适用显得过于牵强。

　　

　　综上所述，自贸试验区的法治建设为我国法治进一步的发展与完善，提供了契机。如果能够在全国人大及其常委会的职权中增加“暂停法律实施”的内容，则最高立法机关在国家推进改革过程中，可以灵活地通过暂停法律实施来排除改革的阻碍。

　　

　　三、行政权力的约束

　　

　　自贸试验区的试验要求政府从管理职能中解放出来，进一步加强服务体系建设。这主要体现在：一方面，提高透明度，完善信息机制。提高行政透明度是我国自贸试验区建设的应有之义。完善政府信息公开机制，可以有效地提高行政效率，预防市场机会主义，减少腐败行为。事实上，这也是建立公平高效政府的一大法宝。提高行政透明度不仅要做到政府政务信息公开，也要求建立企业运作信息披露机制。尤其是金融业的信息公开。金融制度的创新是我国自贸试验区的重大任务，但是如果金融业的信息披露机制不完善，很可能使投资者处于弱势地位，在相关集团内部信息不明了，关联交易屡屡发生的情况下，投资者会遭受巨大损失，这对于自贸试验区的发展也是极为不利的。另外，提高透明度，还要求政府建立起信用信息记录公示机制。对于不诚信的企业和经济实体，将其记录在案并予以公示，让市场惩治不诚信者，这是既有效又节省资源的监督市场的机制。政府构建信用记录公示平台，供市场各主体查询，是体现政府服务体系建设的重要方面。另一方面，行政的精简化。精简行政程序，是政府提高服务质量的重大举措，可以极大程度地提高行政效率和企业运营效率。比如，福建自贸试验区厦门片区的“三个一”平台的建设，企业只需提交一次申请材料，即可获得“一证三号”，企业注册所需的时间大大缩短，从以前的四个月缩为现在的两三个工作日。这样的行政程序的整合、精简是目前我国自贸试验区建设的一大亮点，体现了政府逐渐从行政相对方的角度处理问题，转变办事理念，提升服务质量。

　　

　　自贸试验区制度创新过程中，政府及其部门有极大的作为空间，其是制度创新的主导力量。正是因为主导力量的关键性，政府在制度创新过程中更要时刻注意法律的边界，行政权不能干预立法权，只有这样，自贸试验区的法治建设才会在正常的轨道上进行。

　　

　　政府的行政权力表现在两个方面，一是管理，二是服务。在自贸试验区的发展、建设过程中，政府权力应该更多地表现为服务，这是自然人、公司、企业自由的要求。国务院要求的自贸试验区一线放开，正是体现了政府职责偏向于服务这一方面。自由，更多地表现为放权，而不是管制。我国政府习惯于传统的管理模式，在自贸试验区的建设过程中，政府要放弃传统思维，更多地注重事中、事后的监管，对公司、企业的经贸行为持放手的态度。可以预见，政府工作更多地偏向于服务，将是我国法治建设的一个方向。

　　

　　四、自贸试验区制度适用国际惯例的问题

　　

　　自贸试验区的最大特点可以概括为“境内关外”，境内是针对地域而言的，即自贸试验区是中国领土；关外是针对关税、海关监管、金融监管、特殊行业的业务而言的，即这些领域的业务实行国际标准。对于领土而言，全国性的法律当然适用于全领域；对于前述领域的业务而言，某些全国性的法律自然不能继续适用。在此，境内与关外形成了矛盾体。

　　

　　随着自贸试验区制度的逐渐形成和完善，许多经济管理法规的规定将不再适用于自贸试验区，而随之带来的是相应的基本法律也要作相应的调整。比如，公司注册资金不再要求数额，公司注册资金只须认缴而不再实收，那么，在自贸试验区，刑法中的虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪则必须废止。再比如，自贸试验区在海关监管方面实行完全放开，那么，走私罪的追究就要相应地退到自贸试验区与关内的衔接处。

　　

　　此外，在律师法律服务方面，现行法律规定，外国律师不能在我国境内执业。因此，在自贸试验区内，外国律师不能从事律师业务。但是，考虑到自贸试验区的自由度，应该通过适当的方式为外国律师提供相应的服务机会。另外，在自贸试验区设置法庭属于《人民法院组织法》已有规定的情况，这不属于制度创新。

　　

　　在经贸方面，自贸试验区内的经贸行为适用国际惯例是自贸试验区法治建设的必然结果。正是由于国际惯例的影响，国内的相应经济、行政法律、法规要作一定的修正。除了法律、法规受到国际惯例的影响外，自贸试验区内的司法机关在处理经贸争议时，更要善于遵循国际惯例，如果我们在建设自贸试验区方面遵循了国际惯例，而在司法方面忽略国际惯例，则自贸试验区的法治建设就变成了两层皮。

　　

　　自贸试验区的法治建设涉及到的领域很广，我们只有坚守法治底线，才能在正确的轨道上进行自贸试验区的法治建设，法治理念转变、立法方式创新、行政权力约束、国际惯例适用等方面有着法治的基本要求，这些要求是不容偏废的。

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